Le gardienLe gardien doit exercer la garde pour son propre compte. Ainsi, il arrive qu’une personne utilise une chose ou la conserve pour le compte d’autrui, comme un préposé.
Dans la mesure où le pouvoir de direction, de surveillance et de contrôle est exercé de manière subordonnée, il ne fait pas de cette personne un gardien (Voir Cass. 22 janvier 2007).
Dès l’instant où le commettant peut donner des ordres quant à l’utilisation de la chose, le préposé n’exerce pas ses pouvoirs sur la chose en toute indépendance et ne peut donc être considéré comme gardien.
Toutefois, la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 novembre 1981 a estimé que le préposé, en l’occurrence un professeur d’équitation, pouvait être le gardien du cheval à l’égard duquel il disposait d’un pouvoir de commandement dans l’exercice de ses fonctions. Cet arrêt a toutefois fait l'objet de nombreuses réserves de la part de la doctrine.
En général , les juges s’opposent à reconnaître la qualité de gardien au préposé.
Dans un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 18 avril 2007, il a été estimé que les éboueurs n’ont pas la qualité de gardien, et donc responsables de la garde des sacs poubelles qu'ils transportent étant donné qu’ils étaient les préposés de Bruxelles-Propreté.
Dans un jugement du tribunal de première instance de Liège du 11 mai 2004, deux ouvriers se trouvaient dans une nacelle accrochée à des câbles de levage d’une grue. Lors d’une manœuvre, le câble coincé entre deux poulies s’est décoincé et la nacelle a fait une chute libre de plusieurs mètres. La décision du tribunal de Liège a considéré, même si le grutier avait la maitrise de la grue, seule la société qui l’employait en avait la garde car elle conservait le pouvoir de donner des ordres quant à son utilisation « Le fait que le grutier jouissait d’une certaine liberté dans l’exécution de sa mission et qu’il disposait d’une compétence tout à fait spécifique rendant illusoire l’exercice effectif d’un pouvoir de contrôle par son employeur est sans pertinence ».