eJuris.be est une plate-forme,
entièrement consacrée à la Jurisprudence.


Pour accéder à la jurisprudence et à la bibliographie : [Arborescence]

Les marchés publics

- Dispositions légales

- La Loi du 24/12/1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services
- Les articles 15, 31, 77 et 79 de la Loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services
- L'Arrêté royal du 08/01/1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics (= le secteur classique)
- L'Arrêté royal du 10/01/1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (= les 4 secteurs spéciaux)
- L'Arrêté royal du 26/09/1996 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et son annexe le Cahier général des charges des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et des concessions de travaux publics.
- L'Arrêté royal du 18/06/1996 relatif à a mise en concurrence dans le cadre de la Communauté européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

1. Notion de marché public

Le marché public constitue un contrat à titre onéreux conclu entre un pouvoir adjudicateur, tel qu'une commune ou un centre public d'action sociale, et un opérateur économique, public ou privé, en vue d'assurer au profit de ce pouvoir adjudicateur une prestation de travaux, de fournitures ou de services.
Le caractère onéreux du contrat implique qu'un prix soit à prendre en crni:lrge par le pouvoir adjudicateur, le plus souvent sous la forme d'une somme d'argent à payer à l'opérateur économique.
La loi distingue trois catégories de marchés publics: les travaux, les fournitures et les services. Elles se définissent comme suit:

1°) Le marché public de travaux

C'est le contrat à titre onéreux conclu entre un pouvoir adjudicateur et un entrepreneur et ayant pour objet l'exécution de travaux de bâtiments ou de génie civil au sens de l'annexe 1 de la loi ou la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur.
2°) Le marché public de fournitures

C'est le contrat à titre onéreux conclu entre un pouvoir adjudicateur et un fournisseur et ayant pour objet la mise à disposition de produits (c'est-à-dire des biens mobiliers corporels tels que l'achat de fournitures de bureau, d'un véhicule utilitaire pour un service de travaux, l'achat de fruits et légumes pour une maison de repos gérée par un C.P.A.S., etc .. ) sous la forme d'acquisition ou de location ou encore de location vente ou de leasing.
Le transfert de la propriété du bien au profit du pouvoir adjudicateur n'est donc pas requis pour qu'il y ait marché de fournitures.

3°) Le marché public de services
C'est le contrat à titre onéreux conclu entre un pouvoir adjudicateur et un prestataire de services et ayant pour objet des services parmi ceux qui sont visés dans l'annexe 2 de la loi.
L'annexe 2 de la loi comporte vingt-sept catégories différentes de services et inclut la quasi-totalité des prestations susceptibles d'être réalisées pour le compte d'un pouvoir adjudicateur et non susceptibles d'être classées dans les travaux ou les fournitures.

2. Principes de base de la réglementation

1. Egalité des entreprises
Quelle que soit la procédure de passation d'un marché et à chaque stade de celle-ci, toutes les entreprises, candidates ou soumissionnaires, doivent être traitées sur un pied d'égalité et de manière non discriminatoire.
Ainsi, le pouvoir adjudicateur doit imposer les mêmes exigences à toutes les entreprises et respecter la confidentialité des offres. Ainsi encore, la description des caractéristiques d'un ouvrage, d'un produit ou d'un service ne doit pas faire référence à une fabrication ou une provenance déterminée, ni à des procédés particuliers, ni à une marque, un brevet, une origine ou une production déterminée, sauf si une référence de cette nature est justifiée par l'objet du marché.

2. Concurrence
Ce principe implique que le pouvoir adjudicateur fasse appel au moyen d'une publicité adéquate à toutes les entreprises susceptibles d'être intéressées par un marché et à tout le moins en consulte plusieurs chaque fois que c'est possible. Ce principe vaut pour toute procédure, y compris a priori en procédure négociée.

3. Forfait
Les marchés publics sont normalement attribués et exécutés sur une base forfaitaire, ce qui signifie que les prix offerts par les soumissionnaires ou convenus sont normalement définitifs et ne peuvent pas subir de modification en cours d'exécution du marché.
Le caractère forfaitaire du prix du marché peut au choix du pouvoir adjudicateur s'exprimer sous trois formes différentes. Il peut ainsi s'agir:
- d'un marché à prix global, c'est-à-dire dont le prix couvre l'ensemble des prestations ou d'un marché qui ne comporte que des postes à prix global;
- d'un marché à bordereau de prix, c'est-à-dire dont seuls les prix unitaires (à la pièce, au mètre courant, au mètre cube, ... ) ont un caractère forfaitaire; dans ce cas, l'adjudicataire est payé en fonction des quantités réellement mises en œuvre; les quantités indiquées dans les documents du marché sont dites présumées;
- d'un marché mixte, qui est une combinaison des deux précédents, certains postes étant prévus à prix global et d'autres à bordereau de prix.

Ne revêt par contre pas de caractère forfaitaire le marché à remboursement, c'est-à-dire celui dans lequel le pouvoir adjudicateur paye le coût réel des salaires et des matériels et matériaux, majoré d'un coefficient pour couvrir les frais généraux et le bénéfice de l'entreprise. Ce mode de détermination des prix est donc normalement interdit, sauf circonstance exceptionnelle.

4. Transparence
Les marchés publics doivent se dérouler en donnant aux entreprises concernées toutes les informations adéquates, que ce soit préalablement à l'attribution, en assurant une publicité adéquate et en communiquant toutes les informations utiles pour permettre aux dites entreprises de faire offre en connaissance de cause, ou encore a posteriori après la passation du marché, par la communication d'informations sur les résultats du marché et les moyens de recours à mettre en œuvre éventuellement.

5. Paiement pour service fait et accepté
Le principe de base en matière de paiement est défini par l'article 8 de la loi du 24 décembre 1993, selon lequel aucun marché ne peut stipuler d'acompte que pour un service fait et accepté.
La loi fixe ainsi deux exigences pour qu'un paiement puisse être opéré par un pouvoir adjudicateur au profit de l'adjudicataire d'un marché:
1°) une prestation (travaux, fournitures ou services) doit avoir été effectivement réalisée;
2°) le pouvoir adjudicateur doit avoir accepté cette prestation, c’est•à•dire avoir vérifié qu'elle a été exécutée conformément aux conditions du marché tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif.

3. Modes de passation

Les différents modes :

Le mode de passation d'un marché est la procédure par laquelle, dans le respect des conditions légales et réglementaires qui la régisse, un pouvoir adjudicateur peut faire appel à un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services et conclure un marché avec lui.

La loi distingue trois procédures différentes:
-l'adjudication;
-l'appel d'offres;
-la procédure négociée.

L'adjudication et l'appel d'offres sont deux procédures ordinaires entre lesquelles un pouvoir adjudicateur a un choix discrétionnaire.
Elles se distinguent l'une de l'autre par les critères d'attribution à mettre en œuvre pour le choix de l'adjudicataire: un seul critère, le prix, en adjudication; plusieurs critères en appel d'offres.

A côté de ces deux procédures ordinaires, existe une troisième qui revêt toujours un caractère exceptionnel: la procédure négociée. En procédure négociée, le pouvoir adjudicateur peut discuter avec les soumissionnaires le contenu des offres et même normalement celui des documents du marché (cahier spécial des charges, spécifications techniques,... ) pour les adapter à ses besoins. Une telle façon de faire est par contre totalement interdite en adjudication et en appel d'offres.

- Les procédures ordinaires: l'adjudication et l'appel d'offre

a) L’adjudication
Dans cette procédure, qui doit toujours être précédée d'une publicité, le marché est attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sur la base du prix proclamé en séance publique d'ouverture des offres.
Pour déterminer l’offre la plus basse, le pouvoir adjudicateur tient compte de deux éléments:
1°) les prix offerts par les soumissionnaires;
2°) les autres éléments chiffrables qui viendront, d'une manière certaine, augmenter ses débours, comme par exemple, la TVA due lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas assujetti; ces éléments doivent pouvoir être estimés en chiffres à la suite d'un calcul précis.

Pendant tout le déroulement de la procédure, entre le moment du dépôt des offres jusqu'à l'attribution du marché, aucun contact n'est autorisé avec les soumissionnaires, sauf pour procéder a la vérification des éventuels prix apparemment anormaux selon les modalités prévues à l'article 110 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996.

b) L’appel d’offres
Dans cette procédure, dont la dénomination est trop souvent confondue avec le concept même de mise en concurrence, et qui est elle aussi toujours précédée d'une publicité, le marché est attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus intéressante.
Cette offre est déterminée en fonction de plusieurs critères d'attribution qui doivent tous être énumérés dans le cahier spécial des charges (ou éventuellement dans l'avis de marché).
Les critères d'attribution sont définis de manière discrétionnaire par le pouvoir adjudicateur sous réserve des deux conditions suivantes:
1°) ils doivent être relatifs à l'objet du marché;
2°) ils doivent permettre de comparer effectivement le contenu des offres.
Outre la vérification des éventuels prix apparemment anormaux, des contacts peuvent avoir lieu uniquement pour compléter ou préciser la teneur des différentes offres régulières.